זכויות חוקתיות של חיילים בצה״ל - במלאת 30 שנה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

אלופה יפעת תומר ירושלמי, הפרקליטה הצבאית הראשית

רס"ן ד"ר רונן פוליאק, רמ״ד מיסוי מוניציפלי )מקרקעין(, אגף התכנון ובניין הכוח הרב־זרועי02.10.2022

לפני 30 שנה נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החוק רומם את מעמדן של זכויות האדם למעמד של זכויות בעלות מעמד חוקתי. בצד זאת, לשירות בצה״ל מאפיינים ייחודיים, המחייבים יחס שונה ונקודת איזון ייחודית בין זכות החיילים ובין המאפיינים הייחודיים של השירות הצבאי. במאמר זה נפרט על מלאכת האיזון המורכבת

״זכויות האדם המוגנות בחוק היסוד הן גם זכויותיו של החייל. המדים אינם חוצצים בין החייל לבין זכויות האדם החוקתיות״.

(נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק)

צה״ל, ככל גוף השייך לרשות המבצעת, הוא רשות מנהלית. הוא פועל מכוח חקיקה מפורשת, ובראשה חוק יסוד: הצבא, הוא נתון למרוּת הממשלה, ומוקנות לו סמכויות רחבות שמפקדיו רשאים להפעיל. ככל בעלי סמכות מנהלית, גם מפקדי צה״ל מחויבים לפעול בגדרי סמכותם, כשהם מוּנְחים על־ידי שיקולים ענייניים באופן הגון ולא שרירותי.

בהתאם לכך, מערכת היחסים שבין צה״ל לחייליו הייתה כפופה תמיד לאמות מידה הנגזרות מתחום המשפט המנהלי, המסדיר את הכללים שלפיהם פועלים גופים שלטוניים. החלטות הצבא אף נתונות לביקורת שיפוטית, ובמקרים חריגים מצא בית המשפט להתערב בהן, בהתבסס על אמות המידה של המשפט המנהלי. דוגמה ידועה לכך ניתן למצוא בפרשת ניר גלילי, שבה בוטלה החלטה להעניק לקצין דרגת אלוף בשל התנהגותו בעבר. לאחרונה התערב בית המשפט בהחלטה להדיח קצין מצ״ח מתפקידו, בהתבסס על עילות במשפט המנהלי, ובעיקרן היעדר תשתית עובדתית מלאה לביסוס ההחלטה.

כאמור, מדובר במקרים מועטים ביותר - אז, כמו היום, בתי המשפט רואים את ההתערבות בשיקול הדעת הצבאי כחריגה מאוד ושמורה למקרי קיצון. אולם חשוב להכיר כי ביקורת שיפוטית על החלטות הצבא התקיימה עוד לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר הביא לעולם את ״המהפכה החוקתית״.

אם כך, מהו השינוי שהביאה עימה אותה ״מהפכה״, וכיצד משפיע מצב הדברים הנוכחי על צה״ל ועל מפקדיו? טרם נפנה לשאלה זו, נזכיר כי ה״מהפכה חוקתית״ היא מונח המשמש לתיאור השינוי שהתרחש בישראל, כתוצאה מחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בצד חוק יסוד: חופש העיסוק), ומההכרה המפורשת בסמכותם המפורשת של בתי המשפט להעביר תחת שבט ביקורתם את חקיקת הכנסת, כדי לבחון את התאמתה לחוקי היסוד. כפי שנכתב בחוק היסוד עצמו, רשויות השלטון לא יכולות עוד לפגוע בזכויותיו של אדם, אלא ״בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש״ (סעיף 8 לחוק היסוד).

ביחס לצה״ל, נקבעה בחוק נקודת איזון שונה וייחודית. סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע כי ניתן להגביל את זכויותיהם של חיילי צה״ל (ועובדים בארגוני הביטחון האחרים), רק ״לפי חוק״ ו״במידה שאינה עולה על הנדרש מאופיו ומהותו של השירות״. כלומר, בשונה מאזרחים, הגבלת זכויות היסוד של חיילים לא חייבת להיעשות ״בחוק״ (או מכוח הסמכה מפורשת בו), אלא גם ״לפי חוק״ - קרי, בהתאם לסמכותם הכללית של מפקדי הצבא להתקין פקודות.

לקריאת המאמר המלא לחצו כאן או על "הורדת PDF"

לקבלת חומרים נוספים מבית "מערכות" לחצו כאן: https://bit.ly/3ledAzz