על בג"ץ וביטחון לאומי

לא בכל יום נדרש בית המשפט העליון להגדיר את המושג "ביטחון לאומי". ב־26 באפריל 2020, בעקבות עתירה שהוגשה בנושא המעקב הדיגיטלי של השב"כ אחר חולי קורונה,1 נדרש בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, לעניין זה. מעניין אפוא לראות כיצד תופס בית המשפט העליון מונח זה - האם הוא עוסק רק בביטחון במובן הצר של המונח, או שמשתרע גם אל מחוזות ותחומים אחרים? לא מן הנמנע שגם אחרי עידן הקורונה תלווה הגדרה זו את היחסים בין עולם הביטחון לעולם המשפט, גם בהקשרים אחרים. על־מנת לדון בסוגיית המעקב הדיגיטלי על־ידי שירות הביטחון הכללי יש צורך לבחון את חוק השב"כ משנת 2002. 2 

החוק קובע ששירות הביטחון הכללי מופקד על שמירת ביטחון המדינה, על סדרי המשטר הדמוקרטי ועל מוסדותיו מפני איומי טרור, חבלה, חתרנות, ריגול וחשיפת סודות מדינה, וכן יפעל לשמירה ולקידום של אינטרסים ממלכתיים חיוניים אחרים לביטחון הלאומי של המדינה, הכול כפי שתקבע הממשלה ובכפוף לכל דין. בהקשר של הקורונה התעוררה השאלה, מהי המשמעות של המונח "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה" שמופיעה בחוק? בהתאם לכללי שיטת המשפט הישראלי מתחיל המסע הפרשני בלשון ההוראה שאותה מבקשים לפרש, 3 ולכן קבעה נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, שעל־מנת לפרש את הנאמר בחוק יש לנתח את המילים "ביטחון לאומי", ומכאן הצורך של בית המשפט העליון להגדיר את המושג "ביטחון לאומי" ולפרשו.

הפרשנות המשפטית של המושג "ביטחון לאומי" רק לאחרונה עסקנו ב"מערכות" בסוגיית הביטחון הלאומי ובשאלה למה לישראל אין עדיין תפיסת ביטחון לאומי, וזאת על אף שישראל מתמודדת עם אתגרים מדיניים קשים מאז הקמתה. הפרשנות המשפטית של המושג "ביטחון לאומי" רק לאחרונה עסקנו ב"מערכות" בסוגיית הביטחון הלאומי ובשאלה למה לישראל אין עדיין תפיסת ביטחון לאומי, וזאת על אף שישראל מתמודדת עם אתגרים מדיניים קשים מאז הקמתה 4. גם ד"ר צ'ק פרייליך, לשעבר סגן יו"ר המל"ל שהוציא לאחרונה בהוצאת "מערכות" ספר בנושא תפיסת הביטחון, הופתע לגלות עד כמה מועט במדינה כמו מדינת ישראל המחקר האקדמי בנושא תפיסת הביטחון הלאומי 5.

והנה, מתברר שהמונח לא זכה גם ל"טיפול משפטי", ובית המשפט העליון מצא עצמו מברר מהו המושג "ביטחון לאומי" בהקשר המשפטי והחוקי שלו. בפסק הדין קבעה הנשיאה חיות שלמונח "ביטחון לאומי" ולהיבטים הנכללים בו אין הגדרה אוניברסלית מוסכמת.6 לדבריה, תפיסות הביטחון של מדינות העולם אינן זהות. הן נגזרות מן האתגרים הביטחוניים השונים המאפיינים אותן, וכן מן השוני בין הגופים והמוסדות העוסקים בביטחון בכל מדינה. אף בישראל לא זכה המושג "ביטחון לאומי" להגדרה ממצה בחקיקה או בפסיקה, ולפיכך ייתכן שתחום התפרשותו ישתנה מעניין לעניין, בהתאם להקשר הדברים שבו הוא מופיע. במהלך הליכי חקיקת חוק השב"כ העירו גורמים שונים הערות על המושג "ביטחון לאומי". אחד מהם היה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, שציין בזמנו: "המונח 'ביטחון לאומי' הוא קצת יותר רחב מהמונח 'ביטחון' במובן הצר של המילה. למשל, אם מדינת אויב מתכוונת להציף את מדינת ישראל במטבע מזויף, זה דבר שיכול לפגוע בביטחון הלאומי במובן שהמדינה יכולה להתמוטט. אלה דברים שהם לא ביטחון במובן שאנחנו רגילים אליו של ביטחון נשק, טרור, צבא.7 מזוז הוסיף והעלה דוגמאות של תחומים שעשויים להיחשב "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה", וציין במסגרת זאת נושאים כלכליים כמו ריגול תעשייתי ופשיעה בין־לאומית, וכן עבירות חמורות בין־לאומיות ודברים שנעשים ברחבי הגלובוס ושבהם יש יתרון יחסי מקצועי מסוים לגוף כמו שב"כ או גופים מקבילים, על־פני המשטרה.8 היועץ המשפטי לשב"כ באותם ימים, עו"ד אריה רוטר, הסביר מאוחר יותר כי הביטוי "ביטחון לאומי" התווסף להצעת החוק לנוכח החשש שללא מילים אלה, יפורש המונח "אינטרסים ממלכתיים חיוניים" ככזה המאפשר להקנות לשב"כ סמכויות באופן רחב, החורג מענייני הביטחון.9

"מן ההיסטוריה החקיקתית (של החוק) ניתן ללמוד כי בעקבות החששות שהביעו חברי הכנסת בדבר הרחבה ניכרת של סמכויות השב"כ, צומצמה האפשרות להפעיל את השב"כ על־ידי הממשלה אך ורק לתחומים הנוגעים באופן ישיר לביטחון הלאומי של המדינה", קבעה הנשיאה חיות, והדגישה שמהדיונים בהצעת החוק עולה כי כוונת המחוקק הייתה לכלול במונח "ביטחון לאומי" עניינים החורגים מהמובן הביטחוני הצר. לדבריה, הגדרה רחבה ועמומה מדי של הביטוי "ביטחון לאומי" עלולה להתיר את הרסן, ולאפשר שימוש ביכולות השב"כ לצורך משימות שבינן ובין תכליתו של ארגון ביטחון מסכל אין ולא כלום. "בחוק השב"כ הוגבל כאמור ייעודו של השב"כ, והוקנו לו תפקידים מוגדרים בחוק, שתכליתם לאפשר למדינת ישראל להתמודד עם איומי הביטחון שהם מציאות חיינו, וזאת בעיקר באמצעות איסוף מודיעין מסכל, פעולות לאבטחת אישים ופעולות ביטחוניות נוספות".

חיות השוותה בפסק דינה את המצב בישראל לזה שבעולם, ולשם השוואה הזכירה שבמסמכים אסטרטגיים שפרסם הממשל האמריקני בשנים האחרונות נכללו במונח "ביטחון לאומי" היבטים כמו איומי סייבר, אסונות טבע, סחר בסמים, מחסור במשאבי טבע ואף מגפות.10 בהקשר האחרון, נראה שהכוונה המקורית הייתה למגפות המתפרצות על רקע לוחמה ביולוגית, אך הממשל הפדרלי בארצות־הברית הרחיב הגדרה זו גם למגפות שמקורן אינו לוחמתי. ואולם, על רקע העמימות הטבועה במונח "ביטחון לאומי" הזהירו בתי המשפט בארצות־הברית מפני ניצול לרעה של השימוש בו ומהרחבתו באופן הפוגע בזכויות. חשש זה, בנוגע להרחבת המשמעויות המוענקות למונח "ביטחון לאומי", הושמע במרוצת השנים, בין היתר, גם במדינות באירופה, באוסטרליה ובקנדה. "היו מי שסברו כי הוספת תפקידים לשב"כ מחייבת מבחן מחמיר שבמחמירים, שעניינו שמירה וקידום אינטרסים ממלכתיים חיוניים למניעת איום קיומי מנגד", קבעה חיות. "בהינתן מורכבותה של המציאות המשתנה, ניתן לקבל את התפיסה לפיה המונח 'ביטחון לאומי' עשוי לכלול, בנסיבות מסוימות ומגודרות, מתחם רחב יותר של איומים מאלו שהינם קיומיים ממש".11

ביטחון לאומי בהקשר של הסמכת השב"כ

לאחר ניתוח של המושג "ביטחון לאומי" עברה הנשיאה לעסוק בסוגיית הסמכת השב"כ לעסוק בנושאים החורגים מן המובן הצר של המשמעות הביטחונית. היא קבעה שיש לפרש את חוק השב"כ כהוראה המאפשרת לממשלה להסמיך את השב"כ גם בתחומים שאינם נוגעים לביטחון במובן הצר, אך המבחן שיש לאמץ ביחס לביטוי "ביטחון לאומי" בהקשר זה הוא מבחן הסכנה החמורה והמיידית לאזרחי המדינה ותושביה או לסדרי המשטר שלה. "ככל שמתרחקים מליבת העיסוק הביטחוני, על הממשלה מוטל הנטל להראות כי אכן מדובר בסוגיה המציבה סכנה חמורה ומיידית לאזרחי מדינת ישראל או לסדרי המשטר במדינה, באופן המחייב את התגייסותם של כלל הגופים, ובהם שירותי הביטחון שלה, לצורך התמודדות עם האתגר.12

מבחן הסכנה החמורה והמיידית

לדברי חיות, מבחן הסכנה החמורה והמיידית חייב לעבור שני ממדים:

ממד מהותי – בו נדרש רף גבוה במיוחד של סכנה לאזרחי ותושבי המדינה;

ממד הזמן – דרישת המיידיות קובעת שהסכנה חייבת להיות כזאת, שאין בנמצא אפשרות מעשית לפתח אמצעים אלטרנטיביים מתאימים יותר להתמודדות עימה טרם התממשותה.

בית המשפט העליון קבע שדרישות מחמירות אלה נדרשות לנוכח החשש מהסמכת שירות ביטחון מסכל ומהעמדת יכולותיו, שאינן שקופות ואינן ידועות מטעמים מובנים, כך שיופעלו בתחום שאינו ביטחוני במובן הצר וכלפי אזרחי המדינה ותושביה.

האם מגפת הקורונה נכללת במונח "ביטחון לאומי "? השאלה החשובה ביותר שעולה מפסק הדין היא, האם מגפת הקורונה נכללת במונח "ביטחון לאומי"? הנשיאה חיות פסקה שבנסיבות חריגות ותקדימיות אלו, נראה כי אף שאין מדובר בצורכי ביטחון במובנם הצר, הרי שעם פרוץ משבר הקורונה התקיימו תנאי המבחן בדבר קיומה של סכנה חמורה ומיידית לביטחון הלאומי. "לא כל איום על בריאות הציבור יכול להיחשב סכנה חמורה ומיידית לאזרחי המדינה. אך המציאות במדינה, בעקבות התפרצות נגיף הקורונה - אשר מעמידה בפני מערכת הבריאות אתגר יוצא דופן וטומנת בחובה השלכות הרסניות בתחומים נוספים, ובראשם ביטחונן הכלכלי של משפחות רבות [...] בישראל - מצדיקה את הקביעה כי המשבר הנוכחי צולח את אותו פתח צר שדרכו מתאפשרת באופן נדיר וחריג הרחבת סמכויותיו של השב"כ" 13.

המציאות הביאה את בית המשפט העליון להגדיר את המונח "ביטחון לאומי". נשיאת בית המשפט העליון, בהסכמת שני עמיתיה, קבעו שהמונח "ביטחון לאומי" חורג מצורכי הביטחון במובן הצר של המושג. מגפת הקורונה צלחה את המבחן הכפול של בית המשפט, שקבע כי היא מהווה סכנה חמורה ומיידית. נראה כי לפרשנות המרחיבה שנתן בית המשפט העליון למושג "ביטחון לאומי" עוד יהיה יישום בעתיד, גם באירועים נוספים. כדאי שכל מי שעיסוקו בביטחון לאומי יכיר ויבין את המשמעויות של הרחבת המושג על־ידי בית המשפט העליון, גם מעבר לצורכי הביטחון במובנם הצר.